Mercantil y Civil Marzo 2014

La futura modificación de la Ley de Sociedades de Capital para mejorar el gobierno corporativo

El devenir mediático y judicial de los últimos años ha mostrado que las deficiencias en el gobierno corporativo han jugado un papel muy relevante en el origen y desarrollo de la actual situación de crisis. La escasa y poco estricta regulación específica en materia de gobierno corporativo no proporcionan un entorno de control y equilibrio necesarios para reforzar las buenas prácticas empresariales. Consciente de esta situación, nuestro legislador ha instado la creación de una comisión de expertos que, mediante la redacción de un informe, han puesto de manifiesto la necesidad de modificar la Ley de Sociedades de Capital para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades. La norma, a fecha de hoy, no es más que un Anteproyecto de Ley, pero la contundencia de los argumentos expuestos por la citada comisión permiten hacer pensar que la redacción final no cambiará sustancialmente respecto a la propuesta.

LA PROPUESTA DE MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO

En el Consejo de Ministros del pasado 13 de diciembre de 2013, se anunció que dicho órgano había recibido un Informe del ministro de Economía y Competitividad sobre propuestas de modificaciones normativas en materia de buen gobierno, en el seno de las sociedades de capital. Propuestas que se concretaron en el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, cuyo fin es mejorar el gobierno corporativo de este tipo de sociedades.

El texto recibido por el Consejo de Ministros trae causa del acuerdo de este mismo órgano, de fecha 10 de mayo de 2013, a cuyo tenor se aprobó un Acuerdo por el que se creaba una Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo. Con la creación de esta Comisión se comenzaba a dar cumplimiento a uno de los objetivos del Plan Nacional de Reformas 2013, consistente en la ampliación del actual marco del Buen Gobierno Corporativo en España; ello con la finalidad de mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades españolas y, al tiempo, situar los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento comparado de los criterios y principios internacionales de Buen Gobierno.

Esta Comisión de Expertos debía remitir, en el plazo máximo de cuatro meses, al Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Competitividad, un estudio que analizara el marco actual, proponiendo medidas para su mejora. Así, y sin ánimo de exhaustividad, debía valorar la potenciación del papel de las Juntas de accionistas en el control de las políticas de retribución de los órganos de gestión y alta dirección de la sociedad, así como la posibilidad de elaborar un Código de Buenas Prácticas para las sociedades no cotizadas.

De igual modo, el encargo encomendado a la Comisión de Expertos comprendía el análisis de las medidas a adoptar para que la función de los administradores tuviera por finalidad el incremento del valor de la compañía y la adecuada retribución del accionista, así como iniciativas destinadas a que la información suministrada en todo momento por los administradores a los socios y a los mercados fuera veraz y comprensible.

El Informe de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo vio la luz el pasado 14 de octubre de 2013, e incorporó como anexo una serie de propuestas normativas concretas de reforma de la vigente Ley de Sociedades de Capital. El Gobierno, a partir de ese informe y, en los dos meses siguientes, debía aprobar las reformas o propuestas normativas que resultaran necesarias a la luz del mismo, y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el plazo de cuatro meses, debería completar la revisión del Código Unificado.

El Gobierno tuvo dos meses de plazo desde entonces para elaborar el correspondiente Anteproyecto de Ley, aprobado el 13 de diciembre de 2013, intitulado “por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo” y que ahora se somete a audiencia pública.

Ciertamente, el texto que a continuación glosaremos no es todavía una norma, pero no es menos cierto que poner en conocimiento del lector los proyectos de futuras normas, le permitirá la aplicación de una correcta planificación en materia de derecho societario.

Analizamos a continuación las modificaciones propuestas, fundamentalmente en sede de sociedades no cotizadas.

PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN EN MATERIA DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

En materia de intervención en asuntos de gestión, la redacción del Anteproyecto de Ley propone permitir a la junta impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los estatutos.

Por lo que se refiere a la votación de los acuerdos, se propone que se voten separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.

En sede de conflictos de interés entre accionistas, se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés.

Por último, en materia de impugnación de acuerdos sociales, se proponen las siguientes modificaciones:

a. Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.

b. Se amplía el plazo de impugnación desde los cuarenta días a un año.

c. En cuanto a la legitimación, se exige, al menos, el 1% del capital para poder ejercer la acción de impugnación.

PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

En materia de deberes y régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades, el Anteproyecto de Ley tipifica de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.

De igual modo, amplía el alcance de la sanción, más allá del resarcimiento del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto. En este sentido, se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria, y permitiendo su interposición directa, sin tener que esperar a la celebración de la Junta, en caso de infracción del deber de lealtad.

Por otro lado, en lo relativo a las competencias del consejo de administración, el Anteproyecto de Ley incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo, con el fin de reservar al consejo las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad.

PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN RELATIVAS A LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS

El Anteproyecto de Ley realiza una referencia programática respecto a este particular. En concreto, viene a establecer que la remuneración de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas. Y de forma acorde con lo apuntado, el sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo. Cuestión, esta última, que quizá mereciera una redacción menos abierta.

Por otro lado, en relación con la retribución de los consejeros delegados, el Anteproyecto de Ley propugna clarificar el régimen de retribuciones por el ejercicio de facultades ejecutivas de los consejeros. Así, se deberá firmar un contrato con el consejero, que incluirá los distintos conceptos retributivos.

Según la redacción propuesta, la retribución del consejero se aprobará por una mayoría cualificada del consejo, con la abstención de los interesados.

UNA REFLEXIÓN FINAL

La futura redacción de la Ley se atendrá a los principios y propuestas a que nos hemos referido, de eso no cabe duda, aunque su tenor final no se conocerá hasta que se publique en el B.O.E. Mientras tanto, no podemos menos que hacer notar que asistimos a la modificación de normas que entraron en vigor hace relativamente poco tiempo, normas que seguramente, en un futuro no demasiado lejano, se verán superadas por el nuevo Código Mercantil, que la sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación ha presentado ya como propuesta.

Mercantil y Civil Diciembre 2013

Efectos del nombramiento de un auditor de cuentas en el depósito registral de las cuentas anuales

Cuando la Junta General de una sociedad toma el acuerdo de nombramiento de un auditor, lo hace para que éste realice un trabajo concreto, la verificación de las cuentas anuales de la sociedad, y por un tiempo determinado. Además, dicho acuerdo deberá ser inscrito en el Registro Mercantil, con la aceptación expresa del auditor. Partiendo de este hecho cierto, legalmente previsto, cabe plantearse si resulta exigible la presentación del informe de auditoría, fruto de aquel encargo, junto con las cuentas anuales, para su depósito en el Registro Mercantil. La existencia de una laguna legal sobre este particular supuesto, ha dado lugar a que nuestros tribunales, y no sólo estos, se hayan pronunciado al respecto.

UN ACERCAMIENTO A LA CUESTIÓN

La Audiencia Provincial de Salamanca, en una sentencia relativamente reciente, resolvió sobre el recurso de apelación planteado por la representación jurídica de una sociedad contra la sentencia de un Juzgado de Primera Instancia que desestimaba la demanda interpuesta contra la calificación del Registrador Mercantil denegando la inscripción y depósito de las cuentas anuales de dicha sociedad por no aportar con las mismas informe de Auditor de Cuentas cuando constaba inscrito en el Registro el nombramiento de auditor realizado por la Junta General ordinaria de la sociedad.

A juicio de la sociedad demandante la calificación realizada por el Registrador Mercantil era improcedente, habida cuenta que, pese al nombramiento voluntario de auditor de cuentas, constando tal nombramiento inscrito en el Registro Mercantil, la sociedad no estaba obligada legalmente a auditar sus cuentas al poder presentar balance abreviado, al amparo de lo dispuesto por los artículos 257 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, regulador de los supuestos de formulación de balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados.

La sentencia de instancia otorgó la razón a la calificación realizada por el Registrador Mercantil. El argumento que utilizó para ello era que el informe de auditor de cuentas resulta exigible en todos los casos en que la sociedad haya nombrado auditor y conste inscrito en el Registro Mercantil. Y ello con independencia de:

a) si su nombramiento se produjo de forma voluntaria, votándose tal nombramiento por la Junta General;

b) de si resulta obligatorio por ministerio legal;

c) o de si fue nombrado por el Registrador Mercantil a petición de uno o varios socios que representen al menos el 5% del capital social.

Concluía la sentencia de instancia indicando que, admitir el depósito de cuentas sin el informe del auditor cuando éste había sido nombrado voluntariamente por la sociedad, constando su inscripción en el Registro, supondría restringir los derechos de los socios respecto al conocimiento de la situación económica y de la gestión de la sociedad en cuestión.

LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

El supuesto sobre el que se pronuncia la Audiencia Provincial de Salamanca presenta unas características muy particulares, toda vez que los hechos que el presupuesto de hecho que da lugar a la calificación negativa del Registrador Mercantil no resultan expresamente contempladas por el legislador. Y es que con carácter previo a la formulación de las cuentas anuales, la sociedad nombra voluntariamente auditor de cuentas con el voto favorable de todos los socios de la entidad; tras la aceptación del cargo por parte del auditor, lo inscribe en el Registro Mercantil. Posteriormente la sociedad presenta balance abreviado en las cuentas del ejercicio sin requerir al auditor para que formule su informe y sin que éste decida presentarlo por sí mismo.

Por último, ningún socio hace uso del derecho conferido por el artículo 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a cuyo tenor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor. Y en caso de que alguno hubiera ejercido dicho derecho, el Registrador se habría visto obligado a rechazarlo al haber sido nombrado auditor voluntariamente por la propia sociedad y constar inscrito éste, tras su aceptación del cargo, en el Registro Mercantil.

La cuestión, entonces, es si el nombramiento voluntario de auditor de cuentas por una sociedad y su inscripción en el Registro Mercantil convierte la auditoría de cuentas de voluntaria en obligatoria.

La Audiencia Provincial no duda en plantear la existencia de una laguna legal. Laguna que puede ser colmada con respuestas distintas, atendiendo a la interpretación que el operador jurídico aplique. Una primera postura, que aboga por una interpretación literal de la normativa societaria, incide en que no resulta obligatorio presentar el informe de auditor al tiempo de depositar sus cuentas anuales cada vez que se nombre un auditor y se inscriba en el Registro Mercantil, en los supuestos en que la sociedad no resulte obligada legalmente a auditar sus cuentas por presentar balance abreviado.

Otra interpretación posible se decanta por la necesidad de presentar el informe de auditoría junto a las cuentas anuales siempre que la sociedad haya nombrado voluntariamente auditor y lo inscriba en el Registro Mercantil. Y ello en virtud de una lógica primaria: si se nombra auditor debe ser, en principio, con la intención de auditar cuentas aunque la sociedad no resulte obligada a ello. A dicha interpretación coadyuva la necesidad de tutelar los intereses y expectativas legítimas de los socios y de terceros que conocen la existencia del nombramiento de auditor, bien porque asistieron y votaron a favor a la Junta General que aprobó su nombramiento, bien porque consta inscrito en el Registro Mercantil. En el primer caso se trata de dar cumplimiento a la obligatoriedad de los acuerdos adoptados en Junta General para todos los socios. En el segundo, en la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales: figurando inscrito un auditor de cuentas de la sociedad, resulte lícito y lógico pensar que éste emitirá su informe y que se adjuntará a las cuentas anuales para su depósito, para poder ser consultado por cualquier interesado.

La Audiencia Provincial ciertamente se decanta por este último razonamiento. Y así pone de manifiesto que el hecho de que la sociedad nombre voluntariamente auditor de cuentas para el caso de que la sociedad viniera obligada legalmente en algún ejercicio económico a auditar sus cuentas anuales, sin exigir la elaboración del correspondiente informe ni su presentación en el momento de depositar las cuentas en el Registro, podría frustrar el derecho de los socios minoritarios a solicitar al Registrador Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas para la verificación de las cuentas de un determinado ejercicio. Y ello pese a que en el caso concreto todos los socios de la entidad votaran a favor del acuerdo de nombramiento de auditor, supuesto éste en el que no puede decirse que dicho derecho se haya visto frustrado. Sin embargo, sí que se podrían ver frustradas por no presentar el informe de auditoría y depositarlo en el Registro las expectativas legítimas de esos socios que votaron a favor del acuerdo o incluso de los que no asistieran a la junta, en relación con el conocimiento de la situación económica de la sociedad de la que son partícipes, una vez conocida la existencia de nombramiento de auditor.

Incide de nuevo la Audiencia Provincial, además, en la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales, toda vez que se verían frustradas las legítimas expectativas de terceros interesados en conocer la situación financiera y patrimonial de la sociedad, comprobado en el Registro el nombramiento de auditor de cuentas por parte de la misma. No puede quedar, pues, al arbitrio de la sociedad el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Junta General.

LA RESPUESTA DE LA DGRN Y DEL ICAC

Tanto en la sentencia de instancia como en la propia de la Audiencia Provincial, el juez y los magistrados han considerado oportuno fundamentar su fallo en los precedentes existentes en otro tipo de pronunciamientos, no judiciales, huelga decirlo, aunque sí de eminente valor jurídico. Así las cosas, la Dirección General de los Registros y del Notariado se pronunció sobre un supuesto sustancialmente similar, en su Resolución de 16 de mayo de 2.007. En la misma venía a decir que “Si bien es cierto que la sociedad no está, en principio, sujeta a la obligación de presentar sus cuentas junto con un informe de auditoría, no es menos cierto que ese ámbito de voluntariedad en el que pudo moverse, terminó cuando la Junta General de accionistas acordó, entre otros acuerdos, el nombramiento de auditor de cuentas y esos acuerdos, elevados a públicos, se inscribieron en el Registro Mercantil. Así se deduce del artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas que dispone taxativamente (sin que quepa margen interpretativo alguno) que los acuerdos adoptados por la Junta general son obligatorios para todos los socios”.

El ICAC, por su lado, en una contestación a una consulta reciente, ponía de manifiesto en relación a las obligaciones del auditor de cuentas que “si figura inscrito en el Registro Mercantil como auditor de las cuentas anuales de la sociedad y por tanto con contrato en vigor hay que entender que hasta que no se le notifique formalmente el acuerdo de revocación de su nombramiento, tomado por la Junta General, estará obligado a cumplir dicho contrato, no debiendo olvidar a este respecto que el art. 16.2 de la LAC considera como infracción grave el incumplimiento de la obligación de realizar una auditoría de cuentas contratada en firme”.

 


Mercantil y Civil Septiembre 2013

Los contratos de tracto sucesivo en el concurso de acreedores

Con relativa frecuencia, la declaración de concurso de un deudor comporta el sometimiento del acreedor a un procedimiento imperativo que aleja la posibilidad de ver satisfecho su derecho de crédito. Esta situación puede verse agravada cuando el contrato celebrado con el concursado es de tracto sucesivo, que se mantiene en el tiempo, toda vez que las normas previstas por la Ley Concursal pueden obligar, en interés del concurso, a mantener su vigencia.

LOS CONTRATOS PENDIENTES EN EL CONCURSO

En el momento en que se declara el concurso de cualquier deudor, pueden encontrarse vigentes, pendientes de realización, o incluso en curso de ejecución, contratos celebrados con distintos acreedores y proveedores. Contratos cuyo cumplimiento, en no pocas ocasiones tendrán una enorme trascendencia en la situación de insolvencia en que se encuentra el deudor concursado, y cuya extinción o mantenimiento será en muchos casos determinante en la solución de la crisis. Así, determinados contratos se revelarán como fundamentales para la continuación del ejercicio de la actividad, y precisamente por ello deberán subsistir. Piénsese, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento del local en el que aquella se lleva a cabo o los de suministro eléctrico que se consideran determinantes para salvar la situación de crisis, toda vez que, además, sirven para atender los fines del concurso.

La situación es ciertamente preocupante para la parte que se ve obligada a continuar prestando un servicio o entregando un bien o derecho, toda vez que la sujeción de los contratos de tracto sucesivo al concurso rompe el equilibrio contractual que caracteriza a este tipo de contratos, sometiendo al contratante que cumple a una situación injusta, al verse obligado a cumplir íntegramente con su parte cuando la otra parte ya no puede hacerlo, o bien lo hace en los términos pactados en el convenio regulador o, en el peor de los casos, en el acuerdo de liquidación.

La Ley Concursal, al tratar en su Título III los efectos de la declaración de concurso, dedica su capítulo III a regular los efectos de dicha declaración sobre los contratos celebrados por el deudor. La Ley, en su Exposición de Motivos, reconoce la especial atención que se ha dedicado a este particular, habida cuenta de las deficiencias en su regulación con la anterior, la otrora vigente Ley de Suspensión de Pagos.

Con la vigente regulación se aclara que la declaración de concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Lo que no es óbice para que, siempre y cuando sea en interés del concurso y se vea garantizado el derecho de la contraparte, el legislador haya previsto tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento.

Por otro lado, resulta necesario hacer notar que nuestra legislación concursal no admite las cláusulas contractuales de resolución o extinción en caso de declaración de concurso; sí, en cambio, la aplicación de normas legales que dispongan la extinción o expresamente faculten a las partes para pactarla o para denunciar el contrato.

EL PRINCIPIO DE VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS

El nomen que la Ley Concursal otorga al artículo 62 resulta por sí mismo ilustrativo: “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas”. De la redacción del precepto citado se desprende que la Ley viene a exigir la vigencia de los contratos tras la declaración de concurso, si bien el apartado segundo del precepto se encarga de advertir que, cuando estamos ante contratos con obligaciones recíprocas, de los que como es obvio forman parte los contratos de tracto sucesivo, pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, no se verán afectados por la declaración de concurso, si bien las prestaciones a que esté obligado el deudor, el concursado, se realizarán con cargo a la masa.

La regla apenas enunciada se ve completada por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 62.2, en cuanto que se atribuye a la administración concursal, en caso de suspensión, o al concursado, en caso de intervención, la facultad de solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. En el supuesto de que el contrato no se resolviera en interés del concurso y continuara vigente, las partes contratantes deberán seguir cumpliendo las obligaciones derivadas de aquel, y si alguna de ellas no cumpliera el contrato en los términos inicialmente pactados, se garantiza a la otra parte la posibilidad de solicitar la resolución por incumplimiento ante el juez que conozca del concurso.

Pese a todo, se reserva al juez, que goza de amplias potestades para acordar el cierre del establecimiento y el cese de la actividad empresarial, la posibilidad de acordar que se continúe cumpliendo el contrato en interés del concurso.

LOS EFECTOS DE LA VIGENCIA DE LOS CONTRATOS SOBRE LOS CRÉDITOS GENERADOS

Declarado el concurso, la parte que ha cumplido con su obligación derivada del contrato, sin que a cambio haya recibido la contraprestación pactada, deberá comunicar el crédito pendiente de satisfacción para su reconocimiento y clasificación. Este crédito se verá sometido a las vicisitudes del concurso, sometiéndose a lo que se acuerde en el convenio regulador en el mejor de los casos.

Sin embargo, y como consecuencia del principio de vigencia de los contratos, se puede exigir que el contrato existente continúe desplegando sus efectos, viéndose la parte acreedora obligada a continuar con la prestación del servicio pese a que la parte deudora, la concursada, haya incumplido su obligación. Y no parece justo pensar que existiendo un incumplimiento previo a la declaración de concurso por parte de la deudora, el pago por los bienes o servicios recibidos, cuya percepción se verá seguramente reducida, la parte acreedora venga obligada a continuar manteniendo vigente el contrato, con el consiguiente riesgo de incrementar las pérdidas.

A estos efectos, el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal recoge una prevención tremendamente útil, que permitirá equilibrar el desfase existente entre las partes del contrato. Y así, califica como créditos contra la masa “Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado”. Esto es, con arreglo a lo preceptuado, las partes deberán cumplir con el contrato existente con arreglo a lo acordado con carácter previo a la declaración de concurso, debiendo cumplir la parte deudora con su parte con cargo a la masa. A tenor de la disposición legal el contrato deberá continuar prestándose de forma ordinaria por ambas partes.

Precisamente por su consideración como créditos contra la masa se pagarán “a sus respectivos vencimientos”quedando, por tanto, al margen del convenio o de la liquidación, sin que puedan sufrir en caso alguno los efectos legalmente previstos para los créditos concursales.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE MARZO DE 2012 Y LOS CRÉDITOS GENERADOS ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

El Tribunal Supremo ha venido a modular la contundencia de la Ley sobre los efectos generados por el concurso en los créditos anteriores a su declaración. Tras reconocer que la declaración de concurso no afecta a la facultad de resolver los contratos de tracto sucesivo, especialmente cuando se ha producido un incumplimiento previo por la parte deudora, matiza que a tal fin es irrelevante que el incumplimiento resolutorio, tanto del concursado como del tercero, se haya producido antes o después de dicha declaración; en palabras del Tribunal, un crédito potencialmente concursal cristaliza, a raíz del mantenimiento del contrato, en crédito contra la masa, pero ello no obedece a una decisión unilateral de la parte contratante que sí ha cumplido, sino a la decisión que le impone un sacrificio actual y le expropia de la facultad de resolver obligándole a continuar con la entrega de bienes o prestación de servicios a quien incumplió resolutoriamente sin que, por otra parte, como la realidad se encarga de demostrar de forma notoria, el hecho de que el crédito sea contra la masa garantice en modo alguno el cobro.

Así, el crédito potencialmente concursal, el generado con anterioridad a la declaración de concurso, se convierte en crédito contra la masa, a raíz del mantenimiento del contrato en vigor de manera forzosa.

Mercantil y Civil Mayo 2013

Incidencia en el ámbito mercantil de la Ley 7/2012, de lucha contra el fraude

Resulta sorprendente la capacidad de expansión que tiene el Derecho Tributario. La Ley 7/2012 establece medidas destinadas a prevenir y luchar contra el fraude fiscal, medidas que en buena medida deberían quedar circunscritas al ámbito que le es propio; sin embargo estas medidas han superado la barrera de lo tributario, alcanzando aspectos que cualquier ordenado empresario debe conocer, so pena de ver corregida su actuación con la imposición de una sanción (tributaria o no). Las modificaciones operadas en la Ley General Tributaria extienden su ámbito de aplicación a la planificación de operaciones de reestructuración.

I. UNA NORMA FISCAL CON CONSECUENCIAS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO MERCANTIL

El 30 de octubre de 2012 se publicaba en el BOE la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. Aún conscientes de que puede provocar cierta perplejidad que en el ámbito mercantil se analice una norma cuyo nomen parece dirigir su contenido hacia otros derroteros, no podemos menos que hacer notar, como comentario inicial, que las prescripciones que aquella contiene, lejos de quedar circunscritas al ámbito estrictamente tributario, alcanzan a otros órdenes. Por supuesto el mercantil es uno de ellos.

La norma contiene una serie de medidas dirigidas a la prevención y lucha contra el fraude fiscal, y el motivo de la adopción de las mismas descansa en la realidad social y económica en que nos encontramos sumergidos, en un escenario de crisis y de austeridad presupuestaria; circunstancias que comportan que a fecha de hoy la figura del fraude fiscal sea más reprochable que nunca. La consecución de los objetivos que marca la norma, se persigue con una batería de medidas novedosas, diseñadas para minimizar los nichos de fraude detectados como origen de importantes detracciones de ingresos públicos, pero también con otro tipo de medidas que persiguen el perfeccionamiento de las normas que garantizan el crédito tributario con el fin de actualizarlas. Las medidas propuestas se articulan a través de figuras que afectan de forma directa al ámbito mercantil de las personas jurídicas

También merece apuntar una serie de medidas que se incorporan al ordenamiento de forma novedosa y con una clara vocación de lucha contra el fraude, entre las que se encuentran: la limitación de pagos en efectivo o el establecimiento de obligaciones de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero.

II. MODIFICACIONES OPERADAS EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

1. SUCESORES DE PERSONAS JURÍDICAS Y DE ENTIDADES SIN PERSONALIDAD

Se modifica el artículo 40 de la Ley General Tributaria para evitar la actuación en fraude de la Hacienda Pública consistente en repartir el patrimonio existente a los socios, una vez nacida la deuda, a través de operaciones de preliquidación, para dejar paso a una liquidación formal con una cuota insignificante. A dichos efectos, se incrementa el valor de la cuota de liquidación del socio sucesor en la deuda tributaria que opera como límite de su responsabilidad. De este modo, el alcance del límite de la responsabilidad de dicho socio en la deuda tributaria de la persona jurídica o entidad disuelta o liquidada, se extiende a las demás percepciones patrimoniales recibidas en los dos años anteriores a la fecha de disolución que minoren el patrimonio social que debiera responder de tales obligaciones.

En otro orden de cosas, pero dentro del mismo supuesto, se modifica el sistema de sucesión de las entidades con personalidad jurídica, para dar cobertura jurídica en la LGT a la sucesión de entidades jurídico-públicas, en las que también se produce la subrogación mercantil tradicional. Con ese propósito se incluyen de forma explícita como susceptibles de sucesión tributaria toda clase de sociedades y entidades con personalidad jurídica que tuvieran la condición de sucesoras y beneficiarias.

2. RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA. MODIFICACIONES Y NUEVOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PARA LOS ADMINISTRADORES

En primer lugar, se establece un sistema de reducción de las sanciones a imponer por conformidad y pronto pago. Así, en caso de concurrencia de una situación de responsabilidad respecto de la sanción, se modifica la norma para ofrecer la posibilidad al responsable de que pueda dar su conformidad con la parte de deuda derivada procedente de una sanción impuesta al deudor principal, beneficiándose de ese modo de la reducción legal por conformidad. De igual modo, se reconoce al responsable la eventual reducción por pronto pago de su propia deuda.

Por otro lado, se introduce un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria, destinado a facilitar la acción de cobro contra los administradores, de hecho o de derecho, de aquellas entidades que, carentes de patrimonio, pero con actividad económica regular, realizan una actividad recurrente y sistemática de presentación de autoliquidaciones formalmente pero sin ingreso por determinados conceptos tributarios, con ánimo defraudatorio.

Así, serán responsables subsidiarios de las deudas tributarias derivadas de tributos que deban repercutirse o de cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas obligadas a efectuar la declaración e ingreso de tales deudas cuando, existiendo continuidad en el ejercicio de la actividad, la presentación de autoliquidaciones sin ingreso por tales conceptos tributarios sea reiterativa y pueda acreditarse que dicha presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación tributaria.

Aclara la norma que se entenderá que existe reiteración en la presentación de autoliquidaciones cuando en un mismo año natural, de forma sucesiva o discontinua, se hayan presentado sin ingreso la mitad o más de las que corresponderían, con independencia de que se hubiese presentado solicitud de aplazamiento o fraccionamiento y de que la presentación haya sido realizada en plazo o de forma extemporánea. Sin embargo, no se tendrán en cuenta en dicho cómputo las autoliquidaciones en las que, habiéndose solicitado aplazamiento o fraccionamiento, se hubiese dictado resolución de concesión, salvo incumplimiento posterior de los mismos y con independencia del momento de dicho incumplimiento, no computándose, en ningún caso, aquellos que hubiesen sido concedidos con prestación de garantía.

Por último, deja claro el nuevo supuesto que la presentación de las autoliquidaciones se ha realizado sin ingreso cuando, aun existiendo ingresos parciales en relación con todas o algunas de las autoliquidaciones presentadas, el importe total resultante de tales ingresos durante el año natural no supere el 25% del sumatorio de las cuotas a ingresar autoliquidadas.

III. OTRAS MEDIDAS DE LUCHA CONTRA EL FRAUDE. INCIDENCIA MERCANTIL

La Ley vino a introducir también la ya conocida limitación a la utilización de pagos en efectivo. El motivo que justifica su aparición reside en que la utilización de medios de pago en efectivo en las operaciones económicas facilita notablemente los comportamientos defraudatorios, favoreciendo la opacidad de las operaciones y actividades, incrementando el riesgo de ocultación a la Administración. Así, se establece una limitación, de carácter general, a los pagos en efectivo correspondientes a operaciones a partir de 2.500 euros. Se excluye de la limitación a los pagos efectuados cuando ninguno de los intervinientes en la operación actúe en calidad de empresario o profesional, así como a los pagos o ingresos realizados en entidades de crédito. Asimismo, se contempla expresamente una regla contra el fraccionamiento de operaciones a efectos del cálculo del límite legalmente establecido, debiendo sumarse todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios. En todo caso, los intervinientes obligados por esta norma deberán conservar los justificantes del pago durante un plazo de cinco años.

Por último, se establece un severo régimen sancionador para los supuestos de incumplimiento, fijándose el importe de la sanción en un porcentaje del 25% del importe pagado si se superan los límites legales, y se introducen obligaciones de información para cualquier autoridad o funcionario que en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de algún incumplimiento de la limitación legal.

Por último, resulta conveniente hacer notar la aparición de una nueva declaración informativa, para los bienes y derechos situados en el extranjero. La libertad en la circulación de capitales, a nivel comunitario, así como la globalización de la economía, hace aconsejable el establecimiento de esta obligación específica de información. De esta forma, a través de una disposición adicional que se incorpora a la Ley General Tributaria, se establece dicha obligación de información, así como la habilitación reglamentaria para su desarrollo. La falta de cumplimiento de esta obligación se castiga con sanciones muy severas, con mínimos que en ocasiones pueden considerarse exorbitantes.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Estábamos acostumbrados a que las normas se sucedieran unas a otras, en no pocas ocasiones sin que realmente hubiesen tenido tiempo para provocar los efectos para los que fueron creadas. Resulta sin embargo preocupante la creciente incidencia que tienen las normas creadas para un determinado sector en el resto del ordenamiento. A la vista está que además de ser honrados ciudadanos, ejemplares contribuyentes y ordenados empresarios, habrá que aprender derecho. Aunque la ley no lo diga.

Mercantil y Civil Marzo 2013

Cuestiones novedosas en materia de sociedades de capital

La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, continúa el camino iniciado por la Ley de Sociedades de Capital actualizando y modernizando el régimen de las sociedades, en particular, en lo que se refiere a la utilización de las nuevas tecnologías. Las reformas y modificaciones, operadas a lo largo del año 2012, inciden en la utilización de las páginas web de las sociedades así como en el uso de comunicaciones electrónicas entre el socio y la sociedad, todo ello dirigido a la progresiva implantación de una administración electrónica de las sociedades de capital.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El 2 de julio de 2010 se aprobó, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2010, el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), norma que procedía a unificar en un solo cuerpo legal la regulación de las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas cotizadas y las sociedades comanditarias por acciones, esto es, la práctica totalidad de las sociedades de capital existentes en nuestro ordenamiento jurídico. El proceso de refundición a que asistimos en aquel momento fue la muestra evidente de la apremiante necesidad de modificar el Código de Comercio decimonónico, vigente aún a fecha de hoy, o, en su defecto, aprobar un nuevo Código de las Sociedades Mercantiles acorde a la realidad económica en que se mueven las sociedades y los operadores jurídicos. De ahí que la aprobación de la LSC supusiera un paso de gigante para la reordenación de la normativa existente en materia societaria, pese a que como se reconocía en la Exposición de Motivos, no elimine totalmente su dispersión. Quizá por ello, el apartado V hacía expresa mención de la decidida voluntad de provisionalidad con que nacía la norma, toda vez que apuntaba a que en el futuro se realizaran nuevas e importantes reformas. Como consecuencia de lo expuesto, llegamos a la conclusión de que era, y es, aspiración del legislador la creación de un único cuerpo legal que contenga la totalidad del Derecho general de las sociedades mercantiles, sin descartar la posibilidad de un Código de las Sociedades Mercantiles o incluso un Código Mercantil.

Mientras tanto, desde aquel momento, hemos asistido a distintas modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital. Así, en el año 2011, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, modificó la Ley con el objeto, en primer lugar, de reducir el coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, la introducción de algunas normas de modernización del derecho de esta clase de sociedades, reclamadas insistentemente por los operadores jurídicos, así como la supresión de ciertas diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada. En segundo lugar, traspuso a la legislación interna la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

En lo que atañe al contenido de este artículo, a lo largo del año 2012 se han producido modificaciones de calado en la Ley; así, el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, introdujo una serie de novedades relevantes que consideramos necesario analizar en los párrafos siguientes. Si bien, con carácter previo, consideramos necesario apuntar que el Gobierno, aprobado y estando en vigor el indicado Real Decreto-ley, decidió tramitarlo vía Proyecto de Ley. A cuyo tenor, dicha norma acabó convirtiéndose en la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, y en virtud de la disposición derogatoria de la misma, quedó derogado expresamente el Real Decreto-ley 9/2012. Todo un ejemplo de coherencia legislativa.

Pese a que la Ley 1/2012 realiza modificaciones sustanciales en la LSC en materia de fusiones y escisiones de capital y en la Ley de Modificaciones Estructurales, nos centraremos fundamentalmente en las modificaciones que afectan a las sociedades no cotizadas.

EL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN CASO DE FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS. SUSPENSIÓN HASTA EL AÑO 2014

El artículo 348 bis LSC, incorporado por la Ley 25/2011, al tratar el derecho de separación del socio, en sede de sociedades no cotizadas, establecía que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

Con ello se permitía al socio salir de la sociedad recuperando el valor de su inversión a valor razonable. El motivo, como resulta obvio, no era otro que proteger la posición de los socios minoritarios ante políticas abusivas de reinversión de beneficios mantenidas en el tiempo.

Con la nueva disposición transitoria introducida en la LSC por la Ley 1/2012, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2014 el ejercicio de este derecho del socio cuando pretenda ejercitarse con base en esta causa, tratando de evitar dificultades financieras adicionales a las sociedades en la actual situación de crisis.

MODIFICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA PÁGINA WEB DE LA SOCIEDAD

La Ley 1/2012 viene a modificar la utilización de la página web de las sociedades de capital, así como las comunicaciones entre sociedad y socio por medios electrónicos.

En primer lugar, la modificación operada deja claro que las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. El carácter potestativo desaparece para las sociedades cotizadas a las que impone expresamente esta obligación. Por lo que se refiere a su creación, deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.

El acuerdo de creación de la página web, así como el acuerdo de modificación, de traslado o de supresión de la misma se harán constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y serán publicados en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En el supuesto de modificación, traslado o supresión de la página web el acuerdo deberá ser publicado también en la propia página web que se ha acordado modificar, trasladar o suprimir, durante los treinta días siguientes a contar desde la inserción del acuerdo. La publicación de la página web de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil será gratuita.

Hasta que la publicación de la página web en el Boletín Oficial del Registro Mercantil tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos.

Por otro lado, los estatutos sociales podrán exigir que, antes de que se hagan constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil, estos acuerdos se notifiquen individualmente a cada uno de los socios.

Por lo que se refiere a las publicaciones en la página web, la sociedad garantizará la seguridad de la misma, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito, con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.

La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad. En este sentido, los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.

Por último, y en lo referente a las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio. La sociedad deberá habilitar, a través de la propia web corporativa, el correspondiente dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.

UNA REFLEXIÓN FINAL

Asistimos, por enésima vez, a la modificación de lo ya modificado. Resulta curioso observar que algunas de las novedades apuntadas a lo largo de estas líneas verán refrendada su vigencia por el nuevo Código Mercantil, así, la aplicación del derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos quedará al albur de lo que el legislador decida. De igual modo, la modificación operada sobre las páginas web de las sociedades y su futura aplicación, especialmente en materia de convocatoria de juntas, deberá ver incentivada su utilización para que el futuro Código no deshaga todo lo hecho hasta el momento.

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Mercantil y Civil Diciembre 2012

Comentarios a la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles

La Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, establece por vez primera una regulación unitaria, a nivel estatal, del instituto de la mediación. Como su propia disposición final quinta indica, la ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, lo que la convertirá, de hecho, en una ley aplicable en todo el territorio del Estado. Ante la creciente aparición de controversias entre empresas, resulta conveniente para las partes en conflicto evitar la judicialización de asuntos para mantener las relaciones jurídicas y económicas existentes y conseguir llegar a acuerdos dirigidos por un tercero ajeno a las partes. La mediación viene así a cubrir un vacío existente en nuestro ordenamiento, especialmente en el ámbito mercantil.

I. INTRODUCCIÓN. EL ORIGEN DE LA NORMA

En la reunión del Consejo de Ministros del 2 de marzo de 2012, se aprobó el Real Decreto-Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dicha norma incorporaba al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación, estableciendo unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles. Es justo reconocer que la norma en que se plasmó dicha Directiva, el Real Decreto-Ley, fue más ambiciosa que la propia norma comunitaria, toda vez que su regulación se extendió más allá del propio contenido de la misma, en línea con la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación. El recurso, nuevamente, a la utilización de la fórmula del Real Decreto-Ley, esto es, a la tramitación por vía urgente, se justificó por el Ejecutivo en que la demora en la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/52/CE, había finalizado el 21 de mayo de 2011. De este modo, se entendía justificado el recurso al Real Decreto-ley, como norma adecuada para efectuar esa necesaria adaptación de nuestro Derecho, con lo que se ponía fin al retraso en el cumplimiento de esta obligación, con las consecuencias negativas que comportaba para el Estado por el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea. En todo caso, resulta imprescindible hacer notar que esta norma introduce a nivel estatal una institución de resolución alternativa de conflictos existente ya en el ámbito autonómico.

Posteriormente, el Pleno del Congreso aprobó el 28 de junio de 2012, con la ratificación de todas las enmiendas del Senado, el proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. De este modo, la Ley 5/2012, de 6 de julio, heredera directa del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, se publicó en el BOE de 7 de julio de 2012, y entró en vigor veinte días después de su publicación.

El contenido de la Ley entronca de forma directa con el Estado de Derecho, en cuanto que una de sus funciones esenciales es la garantía de la tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos. Ello comporta el establecimiento de las medidas adecuadas para implantar una justicia de calidad, destinada a resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad compleja. Quizá por eso no resulte extraño comprobar el esfuerzo realizado por el Estado para implantar nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos, entre los que destaca, precisamente, la mediación, como instrumento complementario de la Administración de Justicia.

Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de desmarcar con claridad. La mediación está construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto.

II. LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA MEDIACIÓN

Se La Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Quedan en todo caso excluidas del ámbito de aplicación de la Ley la mediación penal, la mediación con las Administraciones públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.

1. Los principios informadores de la mediación

El principio de voluntariedad y libre disposición. Los artículos 1 y 6 de la Ley se refieren de forma expresa al carácter voluntario que tiene la mediación, un principio que informará al resto del articulado del texto normativo, toda vez que faltando la voluntad de las partes de someterse a este instrumento se perdería su objeto. Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. En todo caso, aclara la Ley que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.

El principio de imparcialidad. La Ley garantiza que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.

El principio de neutralidad. La mediación se desarrollará de forma tal que se permita a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación.

La confidencialidad. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes, de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento. Dicho principio comporta un deber para el mediador en cuanto que impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo. Con dos importantes excepciones: cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad, y cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.

 

2. Los requisitos mínimos del mediador

Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidas en el ejercicio de su profesión. Pueden serlo igualmente personas jurídicas, si bien en este caso deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en la Ley. En todo caso, el mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.

 

3. El procedimiento de ejecución de los acuerdos

Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. En este caso, el acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario, acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. En todo caso, el notario, antes de elevarlo a escritura pública, deberá comprobar que el acuerdo alcanzado no es contrario a Derecho.
Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación. La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo. Y si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación.

UNA REFLEXIÓN FINAL

La figura de la mediación está dirigida a extraer del ámbito judicial aquellos asuntos que, bien por cuantía, bien por importancia sustantiva, pueden alcanzar una resolución por otras vías, menos costosas para las partes y más rápidas. Resulta evidente que el acceso a la tutela judicial efectiva, en cuanto principio fundamental de nuestro ordenamiento, comporta que no sea factible excluir del seno de la justicia ningún asunto, lo que no debe ser óbice para que se generen mecanismos de resolución de conflictos alternativos a la vía judicial.

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Mercantil y Civil Septiembre 2012

El pagaré y la responsabilidad del pago a título personal

El requisito de la expresión de la representación con la que se actúa en el momento de firmar la promesa de pago que constituye el pagaré es un principio impuesto en interés de la transparencia de las relaciones cambiarias y de la seguridad del tráfico jurídico, especialmente el cambiario. La mención de la representación en el título valor –de cara a su conocimiento por quienes vayan pasando a formar parte del círculo de partícipes en la relación jurídica que genera el documento– permitirá excluir la responsabilidad personal y directa del librador del mismo.

I. UN ACERCAMIENTO AL CONCEPTO DE PAGARÉ. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

La regulación del pagaré viene establecida por la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (LCCh). Pese a su regulación expresa, el prototipo de título cambiario lo constituye la letra de cambio. De tal manera que su régimen resultará, en principio, aplicable a los demás títulos cambiarios, es decir, el pagaré y el cheque. Y ello es así por expresa disposición legal, toda vez que el propio artículo 96 de la LCCh establece que serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio.

El pagaré, tal y como lo configura la Ley, cumple una función económica fundamental, que no es otra que configurarse como un instrumento de crédito. Así las cosas, el firmante del pagaré obtiene un plazo para cumplir, obteniendo crédito. A su vez, el que recibe el pagaré concede crédito con el respaldo de la garantía cambiaria que incorpora el pagaré. Y este último a su vez, puede movilizar dicho crédito acudiendo al descuento. El pagaré, en definitiva, cumple una función económica similar a la de la letra de cambio –que es una orden o un mandato de pago a favor de un tercero– y distinta a la del cheque –que es un instrumento de pago–.

Por lo tanto, con lo que acabamos de comentar bien podemos considerar el pagaré como el título en el que se pone de manifiesto una promesa de pago de una cantidad de dinero, a favor o a la orden de una persona determinada, en el momento de la fecha de vencimiento del efecto.

II. LA AUSENCIA DE CONSTANCIA EN EL TÍTULO DE LA EXPRESIÓN DE LA REPRESENTACIÓN CON LA QUE SE ACTÚA

Se suscita la cuestión de la determinación del obligado cambiario en el supuesto en el que, mediando poder, el representante no hace constar en el texto de la cambial su condición de representante de la entidad librada, cuestión ésta que si bien es cierto no ha sido resuelta pacíficamente por la jurisprudencia cuando la reclamación se produce entre los firmantes de la cambial que han intervenido en el negocio causal que subyace a su emisión, suscita menos dudas cuando nos encontramos con un acreedor cambiario ajeno totalmente a dicho negocio causal al haberle sido endosado el título.

Sobre este punto constituye doctrina jurisprudencial admitida que el requisito de la expresión de la representación con la que se actúa es, en principio, impuesto en aras de la transparencia de las relaciones cambiarias y de la seguridad del tráfico jurídico documental, especialmente protegibles en los supuestos de transmisión del crédito a terceros ajenos a la relación causal, para los cuales la naturaleza abstracta del título se profundiza en cuanto no les son oponibles excepciones basadas en las relaciones precambiarias, salvo que hayan participado o tenido conocimiento de las mismas. Ello es incluso aplicable en los casos de administradores de compañías (artículo 9 LCCh), que se presumen autorizados para ostentar representación por el solo hecho de su nombramiento. Esta regla se traduce en la dispensa de que se otorgue a los mismos un poder expreso, pero no excusa en absoluto la mención de la representación en el título valor de cara a su conocimiento por quienes vayan pasando a formar parte del círculo de partícipes en la relación documental que constituye el pagaré.

De todo ello se desprende que, por regla general, quien libra una letra, cheque o pagaré sin expresar representación alguna, pasa a responder del pago a título personal, aunque haya firmado por cuenta de la entidad a la que representa. Si de resultas de esta responsabilidad personal, se planteara litigio entre quienes fueron parte en el negocio causal, los tribunales tienden a flexibilizar el rigor con el que ha de ser interpretado el mencionado artículo 9 de la Ley, estableciendo que se habrá de estar a la prueba practicada para poder concluir si el aceptante, que firmó como persona física sin antefirma alguna, lo hizo en su propio nombre asumiendo el pago, o actuó en nombre y representación de la persona jurídica que recibió la provisión de fondos del librador.

Esta flexibilización se debe al sistema vigente en nuestro ordenamiento, conforme al cual la abstracción en materia cambiaria está limitada por la posibilidad de oponer la relación causal cuando la controversia se cierra entre los intervinientes en el contrato documental subyacente en el pagaré, en cuyo supuesto cabe, desde luego, la alegación de la falta de provisión de fondos, excepción que también sería admisible frente a los terceros tenedores del efecto si se acredita su pleno conocimiento de las relaciones precambiales.

Resulta exigible, pues, un mayor rigor en los supuestos en los que el pagaré se ha endosado a un tercero ajeno al negocio causal. Descansando dicho plus de exigencia en el carácter formal y abstracto de los títulos cambiarios, cuyas declaraciones están destinadas a un número indeterminado de personas, de manera que su circulación ha de procurar la debida seguridad, para lo cual es imprescindible su condición de títulos completos y sustantivos. En base a esta integridad, también el mecanismo de la representación o el mandato, caso de existir, ha de resultar del propio título y, así, quien firma el documento sin expresar su cualidad de representante queda, en principio, obligado personalmente, de ahí que quien firma en nombre y representación de otro un pagaré debe consignarlo expresamente en el documento para que pueda ser oponible contra el tenedor del título.

III. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD DE PAGO

Existe una numerosa jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales en interpretación del artículo 9 de la LCCh, cuyo casuismo y examen pormenorizado de cada supuesto implica, igualmente, la existencia de resoluciones judiciales en un sentido y otro: a favor y en contra. Si bien, la tendencia mayoritaria predomina el aspecto más doctrinal, formalista, al tratarse de títulos cambiarios. Así, el hecho de que en el lugar de la firma aparezca una rúbrica sin indicación de nombre o apellidos ni designación del supuesto representado, ni exposición de que se obra por poder, ni cualquier otra mención en la antefirma reveladora de una intervención a título distinto del meramente personal, indica que quien queda obligado cambiariamente es la persona física que rubricó el pagaré y no la mercantil por la que se dice que se actuaba.

El principio general es, pues, el de la necesidad de expresar en la antefirma el carácter con que se actúa, presumiéndose que los administradores de compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento; esto es, no necesitan poder alguno para firmar el pagaré.

La jurisprudencia entiende, de forma mayoritaria, que la normativa tiende a favorecer al titular del crédito, no al obligado cambiario, pues aquel era a quien le debía constar siempre la cualidad y condición de quienes actuaban cambiariamente. En este sentido, alguna sentencia ha afirmado que la razón de tal exigencia descansa en el carácter formal y abstracto de los títulos cambiarios, cuyas declaraciones están destinadas a un número indeterminado de personas, de manera que su circulación ha de procurar la debida seguridad, para lo cual es imprescindible su condición de títulos completos y sustantivos. En base a esta integridad, también el mecanismo de la representación o el mandato, caso de existir, ha de resultar del propio título y, así, quien firma el documento sin expresar su cualidad de representante queda, en principio, obligado personalmente, como antes se ha dicho. De ahí que el que firme en nombre y representación de otro un pagaré deberá hacer mención expresa a esta circunstancia en el documento, para que de este modo pueda ser oponible contra el tenedor del título.

No incluir aquellas expresiones, tratándose de títulos valores formales y abstractos, sin que exista relación contractual causal entre el endosatario de los pagarés y ejecutante y el librado-librador, comporta estar a la literalidad de los títulos valores, pues de lo contrario se vulnerarían los principios de seguridad del tráfico y de la buena fe, ya que dependería exclusivamente de la voluntad de los obligados cambiarios el modo en que quedarían obligados. Sirva un ejemplo: si los acreedores cambiarios ejercitaran la acción cambiaria frente a la persona natural que firmó sin expresar que lo hacía como representante de la sociedad de la que era administrador, éste podría alegar su falta de legitimación pasiva diciendo simplemente que actuó en representación de la sociedad. Por el contrario, si los acreedores dirigieran su demanda contra la sociedad, por entender que, pese a que el firmante de los pagarés no hizo constar en qué calidad firmaba los pagarés, ésta podría alegar de igual modo su falta de legitimación, diciendo que el administrador había firmado sin expresar en qué calidad firmaba.


LA DOCTRINA SENTADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de junio de 2010, precisando la doctrina fijada en su anterior sentencia de 5 de abril de 2010, ha dejado sentada la siguiente doctrina jurisprudencial: “el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa, dado que resulta imposible deducir, de las menciones del pagaré, que actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque ostente esta condición respecto de una o varias”. Ante la rotundidad de lo resuelto por el Tribunal poco podemos añadir, pero lo cierto es que en esta ocasión quien gana es la seguridad del tráfico cambiario.

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Mercantil y Civil Mayo 2012

El derecho de información de los socios y la aprobación de las cuentas anuales

De conformidad con lo previsto por la Ley de Sociedades de Capital, a los socios les asiste el derecho de obtener información o aclaraciones, respecto a los puntos obrantes en el Orden del Día de la Junta General, pudiendo obtener los datos requeridos en los plazos y forma indicados por la Ley. La aparente claridad de los artículos de la Ley no ha sido óbice para que los Tribunales de Justicia se hayan pronunciado sobre el alcance de este derecho.

EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Los artículos 196 y 197 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituyen la norma sustantiva en relación con el derecho de información del socio de este tipo de sociedades. Los vigentes preceptos son herederos de la regulación realizada por el artículo 51 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y del artículo 112 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, respectivamente. Ambas normas estuvieron vigentes hasta el 1 de septiembre de 2010, fecha en que entró en vigor la Ley de Sociedades de Capital, que las derogó expresamente.

El texto legal ahora vigente se ocupa de distinguir, pues (en los dos preceptos apuntados), la regulación del derecho de información del socio en función del tipo de sociedad de capital ante el que nos encontremos, si bien, con carácter básico subyace a ambas la voluntad manifiesta del legislador de ofrecer un marco normativo que garantice tanto el derecho de los socios y accionistas desde una esfera particular a recibir información de la sociedad en que participan, como desde un punto de vista corporativo, a que las sociedades de capital faciliten dentro de unos límites la información a que aquellos tienen derecho.

La importancia del derecho a que nos referiremos excede del exclusivo ámbito de las sociedades de capital, regulándose en términos similares para los socios de las sociedades cooperativas (artículo 15 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

EL OBJETO DEL DERECHO DE INFORMACIÓN

El derecho de información cumple una función común –con independencia del tipo de sociedad de capital ante la que nos encontremos– y no es otra que permitir a su titular, socio o accionista, adquirir un conocimiento de lo sucedido en la sociedad, indispensable tanto para ejercitar el resto de derechos que le son propios, como para evaluar la conducta y la gestión del órgano de administración de la misma.

En este punto consideramos necesario hacer notar que el diferente tratamiento otorgado por el legislador a la regulación del derecho de información, en función del tipo de sociedad (anónima o de responsabilidad limitada), obedece a una cuestión de puro orden práctico, o lógico si se prefiere: en los supuestos en que el socio permanezca más cercano al órgano de administración de la sociedad, no será preciso articular instrumentos jurídicos complejos que le permitan conocer la andadura de la sociedad. En cambio, en aquellos supuestos en que el accionista ocupa posiciones lejanas a la toma de decisiones en el ámbito societario, la Ley articula una serie de requisitos tendencialmente dirigidos a que el derecho que le asiste, en particular el de información, se vea respetado por el órgano de administración que es el encargado de tomar las decisiones corporativas, refrendadas posteriormente por la Junta General.

EL DERECHO DE INFORMACIÓN

En la Sociedad de Responsabilidad Limitada

El artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital regula el derecho de los socios a obtener información de la sociedad de la que son partícipes, en los siguientes términos:

a) Podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

b) El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

c) No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.
En la Sociedad Anónima

El artículo 197, por su parte, regula el derecho de información de los accionistas en términos parecidos a los de las sociedades de responsabilidad limitada, si bien introduce algunas particularidades, atendiendo a las singularidades propias de esta forma de organización societaria:

a) Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, pudiendo el órgano de administración responder hasta el día de la celebración de la junta general.

b) Durante la celebración de la Junta General, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

c) Por último, los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social. Aclara la Ley que no procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social, pudiendo los estatutos fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES EN LA INTERPRETACIÓN DEL CONTENIDO DEL DERECHO DE INFORMACIÓN

La jurisprudencia se ha ocupado de matizar la rotundidad de los términos con que se expresa la Ley y, aun refiriéndose a las anteriores leyes (ahora ya derogadas) de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, el Tribunal Supremo, en sus sentencias 766/2010, de 1 diciembre y 204/2011, de 21 marzo, ha considerado lo siguiente:

1. El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad.

2. Es el accionista el que debe identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores.

3. El accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

— Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que estime pertinentes estén comprendidas en el orden del día o tengan la condición de conexos con él.

— Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado –si se formulan por escrito deberán efectuarse en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta y si es verbalmente durante el desarrollo de la Junta General–.

4. El interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas también supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados, incluso dentro del referido círculo, puede perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen al menos, la cuarta parte del capital.

UNA REFLEXIÓN FINAL

El derecho de información que asiste al socio debe determinarse en función de la existencia de un derecho de la sociedad a limitar la información a aportar a aquél. Por ello, además de las limitaciones impuestas por la normativa societaria, el derecho de información queda sujeto al límite de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente, lo que necesariamente requerirá un examen casuístico en función de múltiples parámetros, como las características de la sociedad, la distribución de su capital y su volumen, entre otros.

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Mercantil y Civil Marzo 2012

Algunas cuestiones sobre la validez de las Cuentas Anuales

En ciertas ocasiones el depósito de las cuentas anuales va acompañado de una nota de defectos emitida por el Registrador Mercantil, que califica como contraria a ley la actuación de la sociedad para la aprobación de aquéllas. La regulación operada sobre las Cuentas Anuales por parte del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades de Capital, tiene una finalidad claramente garantista. No únicamente frente a terceros –ya que para ello la información económica que contienen se ve sometida a un cierto control, así como a su depósito– sino también en términos de estricta legalidad al quedar igualmente sujetas a las disposiciones que sobre esta materia contiene el Reglamento del Registro Mercantil. Las discrepancias que sobre la interpretación de estas normas surgen entre los Registradores y las sociedades que acuden a depositar sus cuentas son frecuentemente solventadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

El importante papel de la dirección general de los registros y del notariado

La obligación para los ordenados empresarios de depositar en el Registro Mercantil las Cuentas Anuales comporta, en no pocas ocasiones, la negativa del Registrador Mercantil a efectuar tal depósito. Ciertamente las circunstancias que conducen a estos profesionales del Derecho a denegar el depósito solicitado pueden dar lugar a discrepancias con la calificación llevada a cabo, de modo que no es extraño que en determinados supuestos, y a través de la presentación del pertinente recurso, deba ser la Dirección General de los Registros y del Notariado la que se pronuncie respecto a la validez de la resolución del Registrador Mercantil.

El motivo que nos lleva a tratar este asunto no es otro que mostrar la doctrina que la citada Institución ha venido sentando sobre determinados aspectos que, pese a la claridad de la norma en el mejor de los casos, o al contrario, por su oscuridad, requieren en determinados supuestos la aclaración de la Dirección General para confirmar o desestimar las resoluciones de los Registradores Mercantiles. Lo que no debe ser óbice para que, al mismo tiempo, establezcan criterios claros y ciertos aplicables a futuros supuestos similares a los resueltos.

Cuestiones relativas al depósito de las cuentas anuales. el análisis por parte de la dgrn de las resoluciones de los registradores mercantiles

1. La falta de motivación suficiente de la nota de defectos

Sobre este particular merece la pena recordar que no basta que en la nota de calificación conste la mera cita rutinaria de un precepto legal o de Resoluciones de la Dirección General (RDGRN de 25 de octubre de 2007), sino que es preciso justificar la razón por la que los preceptos o resoluciones invocados son de aplicación y la interpretación que de los mismos ha de efectuarse, ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma. Ello implica la necesidad tanto de expresar los preceptos en que se basa la decisión del registrador como en indicar el porqué de la aplicación de los mismos.

Ahora bien, la motivación no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, sino que basta que la argumentación de la nota de defectos permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, es decir, «la ratio decidendi» que la ha determinado. Criterio este último ya sentado por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1998 y de 28 de mayo de 2003).

Pese a lo indicado no es extraño que la Dirección General, ante notas de calificación más bien escuetas, acabe reconociendo la validez de las mismas. Ello suele ser así porque aun reconociendo la conveniencia de una mayor motivación, atendiendo al fondo del asunto, es posible entender que se han cumplido los requisitos expuestos. En este sentido es necesario tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha admitido que el órgano competente para conocer del recurso pueda decidir sobre el fondo del mismo, cuando la integridad del expediente así lo permita (Sentencias de 3 de octubre de 1988, de 30 de diciembre de 1989 y de 2 de marzo de 1991).

2. La omisión de forma de convocatoria de la Junta General

Por lo que se refiere a este defecto, la Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones (entre otras, en la Resolución de 20 de abril de 2000) habiendo ya resuelto que, tratándose de acuerdos que hayan de inscribirse en el Registro Mercantil deben constar en la certificación que del acta se expida los elementos esenciales para poder apreciar la regularidad de la convocatoria y, en concreto, la fecha y modo en que la misma se haya efectuado, cuando no se trate de junta universal, pronunciamiento éste que se deduce de lo dispuesto por los artículos 97.2.a y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil.

Existiendo una forma determinada de realización de la convocatoria en los estatutos, los mismos deben ser de estricto cumplimiento. Ello se debe a la competencia del registrador para calificar la validez de los actos inscribibles (artículo 18 del Código de Comercio), consecuencia de la cual el artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación que se presente a inscripción deba contener los elementos necesarios para calificar su validez.

Así las cosas, no suele ser extraño que del texto de determinadas certificaciones se deduzcan vaguedades tales como que, la convocatoria se limita a decir que se reunió la junta general, previamente convocada, de acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales. Sobre un supuesto concreto indicaba la DGRN que es cierto que los estatutos –inscritos– hacen constar la necesidad de que se convoque la misma por medio de carta certificada a cada socio. Pero dado que el registrador debe calificar la validez de la convocatoria, existiendo en los estatutos una forma determinada de convocar, y siendo la regularidad de la convocatoria esencial para el ejercicio de los derechos del socio, es preciso que en la certificación se exprese de forma concreta la forma en que se ha realizado la convocatoria –sin que baste la remisión a estatutos– precisamente para que el registrador verifique que la misma fue la prevista en los estatutos sociales. Consecuencia de ello cabe confirmar el defecto expresado por el registrador (RDGRN de 16 de septiembre de 2011).

3. La obligación de celebrar la Junta General en el domicilio social de la sociedad

No resulta extraño que el centro de la efectiva administración y dirección de la sociedad no se encuentre en el domicilio social, lo que da pie a que en determinados supuestos se celebre la junta en un lugar distinto de éste. En muchas ocasiones por simple imposibilidad física.

El artículo 175 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece, en cuanto al lugar de celebración de la junta general, que, salvo disposición contraria de los estatutos, se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social.

La Dirección General tuvo ocasión de pronunciarse sobre un supuesto en que la junta general se celebró en un término municipal distinto del que figuraba en estatutos. Las razones de haber celebrado la junta fuera del domicilio social no podían ser valoradas por el registrador, que debe calificar según los documentos presentados y lo que resulta del Registro. De tal modo que constando en el Registro Mercantil un determinado domicilio social, éste es el que debe tenerse en cuenta por el registrador para calificar si se celebró la junta en el lugar adecuado, razón por la cual debe consignarse en el acta y en la certificación que de la misma se expida (en los términos de los artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil). Admitir una solución diferente a la expuesta supondría dejar sin aplicación el artículo 175 de la Ley, lo que podría afectar a la validez de los acuerdos (artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital) y vulnerar las garantías legalmente fijadas en interés de los socios, debiendo ser señalado como defecto por el registrador.

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Mercantil y Civil Diciembre 2011

Novedades en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, continúa el camino iniciado por la Ley de Sociedades de Capital eliminando diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las de responsabilidad limitada. Podría sorprender el hecho de que apenas transcurrido un año la Ley requiera un ajuste en su contenido, pero lo cierto es que su espíritu, dirigido a convertirse en un Código de Sociedades Mercantiles, exige y exigirá normas acordes a la realidad económica en que se mueven las sociedades y los operadores jurídicos.

I. LA REFORMA DE LA LEY UN AÑO DESPUÉS DE SU ENTRADA EN VIGOR

Como argumento inicial, hemos de decir que apenas transcurrido un año desde la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido, aprobado por el Real Decreto-legislativo 1/2010, de 2 de julio –en adelante, TRLSC–), y haciendo honor a la manifestación contenida en el apartado V de la Exposición de Motivos de aquélla, la decidida voluntad de provisionalidad con que nació la norma empieza a mostrar el apego al espíritu de las normas mostrado por nuestro Legislador.

Como se recordará, la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) procedió a unificar en un solo cuerpo legal la regulación de las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas cotizadas y las sociedades comanditarias por acciones, lo que en la práctica comportaba la regulación de la totalidad de las sociedades de capital existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

La Reforma que ahora se opera a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (BOE del 2 de agosto), tiene por objeto, en primer lugar, la reducción del coste de organización y funcionamiento de las sociedades de capital, la introducción de algunas normas de modernización del derecho de esta clase de sociedades –reclamadas insistentemente por los operadores jurídicos– así como la supresión de ciertas diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada.

En segundo lugar, la presente Ley pretende la trasposición a la legislación interna de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Conviene recordar que las diferencias existentes entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada no se eliminaron definitivamente en la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC). Y es que las mismas no pudieron superarse en su elaboración, por cuanto que excedían de los límites de la habilitación concedida por las Cortes Generales, como tuvo ocasión de reconocer expresamente el Consejo de Estado. Constituye pues, entre otros, el propósito de esta ley superar, perfeccionando, el régimen legal de las formas jurídicas preponderantes en la realidad económica española.

II. PRINCIPALES MODIFICACIONES OPERADAS EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

A. Reducción de costes

La reducción de costes a que hace mención la Ley 25/2011, comporta la traslación al ámbito mercantil de las normas de índole fiscal plasmadas el pasado año en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Para lograr este objetivo se procede a eliminar algunos requisitos de publicidad en prensa, oficial o privada, justificados en épocas pasadas, pero que han perdido significado en la época presente. Entre las medidas más significativas destaca la relativa a la forma de convocatoria de la junta general de socios, generalizando para las sociedades anónimas el régimen vigente para las sociedades de responsabilidad limitada. Con ello desaparece el carácter obligatorio de la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Se mantiene como excepción la subsistencia del régimen anterior para los supuestos en que las acciones emitidas sean al portador o cuando se trate de sociedades cotizadas.

Por ende, queda derogada la exigencia legal de que determinados acuerdos de modificación de los estatutos sociales deban anunciarse en periódicos como requisito necesario para la inscripción de esa modificación en el Registro Mercantil. Se suprime, de igual modo, la exigencia de que la disolución de la sociedad anónima se publique en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio social. Por último, desaparece la obligación de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, durante el período de liquidación de la sociedad anónima, del denominado estado anual de cuentas.

Al hilo de estas modificaciones, se incorpora la admisión de que los estatutos de las sociedades anónimas, en lugar de una rígida estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización. Así, y sin necesidad de modificar los estatutos, la junta general de accionistas podrá optar sucesivamente por aquel que considere preferible. Esta medida comporta un ahorro de costes del que hasta el momento sólo se beneficiaban las sociedades de responsabilidad limitada.

También se llevan a cabo modificaciones en el ámbito de cuentas anuales para reducir el coste de su depósito, facilitando al mismo tiempo el cumplimiento de esta obligación. En primer lugar, se elimina el requisito reglamentario de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización. En segundo lugar, desaparece la obligación de publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con dicha obligación, toda vez las actuales posibilidades de acceso telemático al Registro Mercantil suplen las funciones que años atrás podía cumplir la publicación de las listas de sociedades que habían depositado las cuentas anuales.

En el ámbito de la liquidación de sociedades, desaparece la exigencia existente hasta la entrada en vigor de esta Ley, y aplicable exclusivamente a las sociedades anónimas de que los bienes inmuebles tuvieran que venderse en pública subasta.

B. Eliminación de diferencias de régimen entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada

Con el objeto de eliminar diferencias de régimen entre las sociedades anónimas y las limitadas, resulta necesario mencionar la unificación del contenido de determinadas disposiciones. Así, se efectúa una modificación en relación con la convocatoria de las juntas generales. Sobre este particular, el Real Decreto-ley 13/2010, con objeto de reducir los costes de funcionamiento de las sociedades, introdujo el sistema de convocatoria de junta mediante publicación de anuncio en la página web de la sociedad. Ahora, la Ley 25/2011 introduce un nuevo artículo (11 bis), regulador de lo que llama sede electrónica o web corporativa de la sociedad. La competencia para crear dicha página es de la junta y su creación deberá ser inscrita en el Registro Mercantil o ser notificada a todos los socios.

Corresponderá a los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de los anuncios en la página web y de su fecha. De igual modo, y siguiendo este camino, pasa a admitirse también para las sociedades anónimas la posibilidad de introducir en los estatutos causas de exclusión de accionistas. Otra de las medidas introducidas por la Ley aboga por la unificación de las causas legales de disolución, aplicando a todas las sociedades de capital la relativa a su inactividad, debiendo disolverse la sociedad por el cese en el ejercicio de la actividad por un período superior a un año, frente a los tres años previstos en la redacción original de la Ley de Sociedades de Capital.

C. Trasposición a la legislación interna de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas

La Directiva, cuyo contenido se incorpora a nuestro ordenamiento, persigue garantizar que las juntas generales sean debidamente convocadas y que los documentos que deban presentarse a las mismas estén disponibles a tiempo para que todos los accionistas, con independencia de su lugar de residencia, puedan adoptar una decisión razonada en el momento de emitir el voto. A tal fin, se remueven los obstáculos legales para la participación electrónica en las juntas. Incide especialmente la Directiva en permitir a los accionistas no residentes en España, ejercer sus derechos con la misma facilidad que los residentes, eliminando los obstáculos que dificultan su acceso a la información y el ejercicio del voto sin necesidad de asistir físicamente a la reunión.

D. Modernización del derecho de las sociedades de capital

De entre las normas de modernización que la Ley introduce, apuntadas ya por la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles del año 2002, merecen una especial mención las siguientes: por un lado, la regulación del régimen jurídico del administrador persona jurídica, con expresa mención a la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada y del representante. Por otro lado, se regula la facultad de convocatoria del consejo de administración por los administradores que representen, al menos, un tercio de los componentes del órgano, cuando el presidente, a pesar de haber sido requerido para ello, no lo hubiera convocado.

III. ENTRADA EN VIGOR

Para finalizar, debe tenerse en cuenta que las modificaciones operadas por la Ley 25/2011 en la Ley de Sociedades de Capital, entrarán en vigor, en virtud de lo establecido en la disposición final sexta a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 2 de octubre de 2011.